Mediación y desbloqueo de las disputas en la construcción
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Mediación y desbloqueo de las disputas en la construcción

375231 • 03/12/2018

En la reforma de la casa, tratar con la industria de la construcción es tan complicado como tratar con la KGB, la mediación se hace necesaria.

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En 2013 se encontró que el 30% de las empresas habían participado en al menos una disputa en los 12 meses anteriores. Como consecuencia, existe un enorme interés en la mediación  en disputas de construcción, que tiende a centrarse en las técnicas de resolución  en lugar de cómo evitarlas.

¿Por qué ocurren mediaciones  y disputas de construcción ?

Una combinación de factores ambientales y de comportamiento puede llevar a mediación y disputas de construcción. Los proyectos suelen ser transacciones a largo plazo con una gran incertidumbre y complejidad, es imposible resolver todos los detalles y prever todas las contingencias desde el principio.

Como resultado, a menudo surgen situaciones que no están claramente contempladas en el contrato. Los factores básicos que impulsan el desarrollo de conflictos de construcción son la incertidumbre, los problemas contractuales y el comportamiento.

La incertidumbre en la mediación

La incertidumbre es la diferencia entre la cantidad de información requerida para realizar la tarea y la cantidad de información disponible.

La cantidad de información requerida depende de la complejidad de la tarea y los requisitos de rendimiento, generalmente medidos en el tiempo o en un presupuesto. La cantidad de información disponible depende de la efectividad,  la planificación y requiere la recopilación e interpretación de esa información para la tarea.

La incertidumbre significa que no se pueden planear todos los detalles de un proyecto antes de que comience el trabajo. Cuando la incertidumbre es alta, es casi seguro que los planos y especificaciones iniciales cambiarán y los miembros del proyecto tendrán que trabajar arduamente para resolver problemas a medida que avanza el trabajo, para evitar mediación y disputas.

Problemas contractuales en la mediación

Las formas estándar de contrato prescriben claramente los riesgos y obligaciones que cada parte ha acordado asumir. Tales acuerdos rígidos pueden no ser apropiados para transacciones a largo plazo realizadas en condiciones de incertidumbre.

No es infrecuente encontrar términos enmendados o contratos a medida que cambien el riesgo y las obligaciones de las partes, a menudo a la parte menos capaz de asumir ese riesgo. Cuando se usan términos enmendados o contratos a medida, pueden ser confusos y ambiguos.

Como consecuencia, pueden surgir diferencias en la percepción de las partes de la asignación de riesgos en virtud del contrato. Cuando las partes acuerdan términos enmendados o a medida, esas condiciones surten efecto además de la ley aplicable del contrato, que está en continua evolución y se está refinando para abordar nuevos problemas.

Comportamiento

Dado que los contratos no pueden satisfacer cualquier eventualidad, cuando surgen problemas, cualquiera de las partes puede tener interés en obtener lo máximo posible de la otra. Igualmente, las partes pueden tener una percepción diferente de los hechos.

Al menos una de las partes puede tener expectativas poco realistas, lo que afecta su capacidad para llegar a un acuerdo.

Alternativamente, una parte puede simplemente negar la responsabilidad en un intento de evitar la responsabilidad.

Causas comunes de mediación y disputas de construcción

La construcción es un proceso único que puede dar lugar a algunas disputas inusuales y únicas. Sin embargo, la investigación en Australia, Canadá, Kuwait, el Reino Unido y los Estados Unidos sugiere que una serie de temas comunes ocurren con bastante frecuencia:

Aceleración del proyecto de construcción

No es raro que los propietarios de propiedades comerciales insistan en la aceleración de un proyecto de construcción. Dichos ejemplos podrían incluir la finalización de un importante plan de ventas al por menor y la necesidad de cumplir con las fechas de apertura clave o la ocupación del inquilino en un desarrollo de oficinas.

Es probable que los costos de construcción asociados con la aceleración sean menores que el riesgo comercial que el promotor puede enfrentar si se pierden las fechas claves.

Las circunstancias que rodean la aceleración a menudo no se analizan adecuadamente en el momento de tomar la decisión. Eso conduce inevitablemente a mediación y disputas una vez que el contratista ha llevado a cabo medidas de aceleración y ha incurrido en costos adicionales solo para descubrir que el desarrollador se niega a pagar.

La construcción de instalaciones en Atenas para los Juegos Olímpicos de 2004 estuvo sujeta a una aceleración, y se esperó una gran cantidad de disputas una vez que se completaron las instalaciones y terminó la euforia de los Juegos.

Coordinación de oficios y gremios

En los proyectos complejos que involucran muchos oficios especializados, en particular las instalaciones mecánicas y eléctricas, la coordinación es clave, pero a menudo surgen conflictos porque el trabajo no está adecuadamente coordinado. Esto conduce inevitablemente a un conflicto durante la instalación que a menudo es costoso y requiere mucho tiempo resolver, y cada parte culpa a la otra por los problemas que han surgido.

El control de la gestión ineficaz puede resultar en una defensa reactiva a los problemas que surjan, en lugar de un enfoque proactivo para resolver los problemas una vez que se hacen evidentes.

Culturas del personal involucrado en una obra

El personal requerido para visualizar, iniciar, planificar, diseñar, suministrar materiales y plantar, construir, administrar, administrar, supervisar, comisionar y corregir defectos durante todo el período de un contrato de construcción importante es sustancial. Dicho personal puede provenir de diferentes clases sociales o etnias.

Los principales proyectos internacionales de construcción pueden emplear o involucrar a personas de diferentes nacionalidades y culturas. Por ejemplo, en un importante contrato de oleoducto en Kazakhstan, el propietario era una empresa conjunta compuesta por compañías locales, canadienses y británicas, y los representantes del propietario en el proyecto para asuntos cotidianos eran de nacionalidad canadiense, francesa, rusa y británica.

El contratista era una empresa conjunta griega-italiana que empleó mano de obra de no menos de 24 países diferentes en Europa central y oriental, Oriente Medio y el subcontinente indio. La formación de un enfoque de trabajo en equipo, puede ser muy difícil cuando cada cultura tiene sus propios valores.

Diferentes objetivos

El personal contratado en un gran contrato de construcción probablemente sea empleado por una de las muchas empresas subcontratadas, incluidos proveedores y fabricantes. Cada una de estas empresas puede tener sus propios compromisos y objetivos, que pueden no ser compatibles entre sí y podría dar lugar a mediación y a disputas.

Retrasos de obra

Con frecuencia surgen disputas con respecto a los retrasos y quien debe asumir la responsabilidad por ellos. La mayoría de los contratos de construcción prevén extender el tiempo de finalización. La única razón para ésto, es que el propietario puede mantener con vida cualquier derecho a demorar los daños recuperables del contratista.

En los proyectos de construcción internacionales, la cuestión de los derechos del contratista para ampliar el plazo de finalización, era un asunto que a menudo se abordaba hacia el final del contrato, cuando era probable que se produjera un retraso. Desde el punto de vista del propietario, determinó que el examen de las verdaderas causas de la demora fuera problemático e inevitablemente condujo a disputas entre el contratista y el propietario en cuanto al derecho apropiado del contratista.

Diseño

Los errores en el diseño pueden llevar a retrasos y costos adicionales que se convierten en objeto de disputas. A menudo no se da ninguna planificación o secuencia a la publicación de la información de diseño, que luego impacta en la construcción. Igualmente, el equipo de diseño a veces deroga sus responsabilidades para el diseño, dejando que el contratista se dedique a resolver cualquier deficiencia de diseño al llevar a cabo esa parte del trabajo para tratar de evitar retrasos y, al hacerlo, asumir inocentemente el riesgo de cualquier falla de diseño posterior.

Complejidad del proyecto

En proyectos de construcción complejos, la necesidad de llevar a cabo una evaluación de riesgos adecuada antes de formalizar un contrato es primordial; sin embargo, a menudo ésto no se hace.

Hay numerosos ejemplos de proyectos que llevan mucho más tiempo de lo planeado y contratado porque no se aprecia suficientemente los riesgos asociados con la complejidad del proyecto. Inevitablemente, la demora y los costos adicionales en que incurre el contratista, y el derecho del propietario a reclamar daños por demora,  se convierten en  amargas disputas.

Calidad y mano de obra

En los contratos de construcción tradicionales, a menudo surgen disputas sobre si el trabajo completado está de acuerdo con las especificaciones. La especificación puede ser vaga sobre el tema de la disputa en cuestión, y cada parte del contrato puede tener una opinión diferente sobre si la calidad y la mano de obra son aceptables.

Esto es aún mayor en los contratos internacionales. Aunque es posible que se haya tenido mucho cuidado en prescribir la calidad de los materiales y su cumplimiento con las normas europeas, estas normas pueden contradecir las leyes y regulaciones locales en el país donde se está construyendo el proyecto, y cualquier disputa se regirá por la ley de ese país.

En los contratos de diseño y construcción, tal vez la mayor deficiencia se encuentre en la documentación del contrato, particularmente en los requisitos del Empleador. Esta inadecuación conduce inevitablemente a reclamaciones por parte del contratista por costos adicionales que, si no se resuelven, pueden llevar a su vez a disputas costosas.

Ingeniería de valor

Este término a menudo carece de definición en los contratos de construcción y puede dar lugar a disputas, particularmente cuando el ahorro se debe compartir entre el contratista y el propietario. Los ahorros con respecto al suministro e instalación del material o producto en cuestión pueden ser relativamente fáciles de determinar y acordar, pero éstos no son los únicos puntos de referencia, y un enfoque de ingeniería de valor adecuado debe tener en cuenta los costos del ciclo de vida de cualquier cambio propuesto.

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